关于定牌加工后出口国外过程中是否涉及商标侵权的问题，检索相关判例，对当前实务观点进行梳理如下：
定牌加工的含义
在大量案件中，出口企业都会主张生产、销售过程是定牌加工，不构成商标侵权，因此首先应当明确『定牌加工』的含义是什么。
我们可以参考（2017）苏行终157号案件中，江苏高院的表述：『通常意义上的涉外定牌加工，是指国内生产加工企业直接接收境外定作人的委托，生产加工的贴牌产品全部销往境外而不在中国境内销售的行为。』
本文的讨论以行为符合上述定牌加工定义为前提而展开，各类观点下陈：
最高院观点
关于定牌加工是否侵犯中国领域内商标权利人利益的问题，以『定牌加工』为关键词，在最高院商标侵权案件中进行检索，得到的寥寥几个案件中可以看到最高院观点存在反复，也跟目前江苏省的观点相悖。
所有此类案件核心的争议焦点在于，对产品进行贴牌并出口的行为是否是《商标法》意义上的商标性使用。
相关法条见《商标法》第48条：
本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及 商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。
所谓商标性使用行为，即可用于识别商品来源的行为。
最高院在目前最新的(2019)最高法民再138号案件中将『识别商品来源』解释为：『可能起到识别商品来源的作用和实际起到识别商品来源的作用』，并进一步论述认为：『在生产制造或加工的产品上以标准方式或其他方式使用了商标，只要具备了区别商品来源的可能性，就应当认定该使用状态属于商标法意义上的“商标性使用”。』
针对定牌加工的产品出口到国外，会不会造成国内公众混淆的问题，最高院引用了商标法司法解释第8条：
商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。
其论述认为，所谓公众不仅包括消费者，也包括相关的经营者；再者，在电商高速发展的今天，出口到国外的产品存在回流国内的可能；即使产品不回流到国内，国内的消费者也可能在出国时，在国外消费时受到混淆。
综上，根据(2019)最高法民再138号判例，最高院认定定牌加工中含有商标性使用行为，构成商标侵权，截至目前暂未检索到更新的案例。
上海地区观点
以『定牌加工』为关键词进行检索，筛选上海高院的判例，最近一个为（2016）沪民申2532号案件，该案中有二，其一为被控侵权行为是否系定牌加工，其二为定牌加工是否包含商标性使用，上海高院旗帜鲜明地将定牌加工排除在侵权行为之外。
进一步检索下级法院则可以发现，规则更加细化，引入了必要注意义务的认定规则，如上海知识产权法院的（2018）沪73民终35号案件中提到
即便如三门县优霓塔公司所说，其做定牌加工，其亦应当对委托加工的产品商标尽必要的审查义务，但其未能对此证明。
另外在（2017）沪03刑终6号刑事案件中也明确什么是合法的定牌加工行为：
合法的涉外定牌加工贸易，具有以下显著特征：一是该贸易方式发生于境外委托方和国内生产加工企业之间，实质是双方的加工承揽合同关系；二是境外委托方在目的国拥有正当合法的商标权，产品全部出口该目的国，国内加工方已尽必要合理注意义务。
上海知识产权法院在（2016）沪73民终37号做出了更加详细的论述，首先是针对商标性使用的部分：
随着互联网经济的迅猛发展，网上贸易市场日益呈现出全球化趋势，正如上诉人泉州匹克公司在二审中提供的公证保全证据所呈现的经济运行模式，国内消费者通过“亚马逊”官方网站可以搜索在美国市场的商品并进行网购，“亚马逊”上传的照片可以放大从而较为清晰地看到商品标识，由此可见，即便出口商品不在境内销售，也难以避免通过各类电子商务网站使国内消费者得以接触到已出口至境外的商品及其标识，必然涉及是否会造成相关公众混淆和误认问题，此种情况下商品上的标识会起到识别商品来源作用。加之，被上诉人伊萨克莫里斯有限公司确认其“在美国是‘亚马逊’的客户，可能将从中国等地加工的服装卖给‘亚马逊’，由‘亚马逊’进行分销。”因此，在本案中不能以非商标法意义上的商标使用为由判决两被上诉人不构成侵权。
与前述最高院的(2019)最高法民再138号判例持有相同的观点，即互联网经济的发展导致国内用户可以便利地购买到出口到国外的产品，国内用户完全可以成为被混淆的对象。
然后上海知识产权法院在该案例中同样有必要注意义务的论述：
基于“PEAK”商标的知名度，被上诉人振宇公司作为受托方，亦应对委托方在境外的商标及受托使用形态施以更为谨慎的注意和审查义务，现其未尽到该义务，使得被控侵权服装上贴附了与上诉人泉州匹克公司核定使用在服装和鞋上的“”或“”商标构成近似的标识
综上，上海地区司法实务倾向于个案判断，而非一刀切，要求加工方有必要注意义务，但进一步的，所谓『必要的注意义务』需要注意到什么程度，没有明确标准，取决于每个案件法官的自由裁量。
江苏地区观点
在2018年11月5日江苏省知识产权和商标战略实施工作领导小组办公室发布的2017年江苏省知识产权十大典型案件中，（2017）苏行终157号系由江苏高院供稿。
江苏高院在判决中认为，认定侵权成立的要件包括三个，分别是：
接受境外委托人的订单进行加工后出口
国内加工企业为善意，应当尽到必要的审查注意义务
避让国内驰名商标
其中，所谓『必要的审查义务』如何解释，审查什么内容，什么程度是『必要的』，省高院并未明确，而在前述『江苏省知识产权和商标战略实施工作领导小组办公室』发布的典型案例点评中，直接将后两个构成要件合并成了一个。
以上裁判观点在南京中院的(2019)苏01民终5229号案件中得到了印证，也即目前江苏地区观点是以上述构成要件作为判断是否成立商标侵权的依据，实行个案判断的方式，而非像最高院一刀切式的认定。
需要注意的是，此类案件的判决受到政策影响比较大。
在判决中，最高院认为：『人民法院审理涉及涉外定牌加工的商标侵权纠纷案件，应当充分考量国内和国际经济发展大局
江苏省高院则认为：『当前在涉外定牌加工商标侵权案件中存在着认定侵权或 者不侵权的两种裁判，这符合当前我国经济发展的阶段性要求，是满足我国对外加工贸易发展需求的特殊司法政策体现』
对于此，本文认为，最高院虽然与上海、江苏的观点相悖，但相关案例目前并非指导案例也非典型案例，而是普通案例，对下级法院没有法律约束力，目前仍应以各方本地的观点为准，此外政策难以预测定数，必须时刻注意检索最新案例和相关司法新闻，查看当地的观点是否有变化。
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