打假网一审法院：万广源在本案诉讼过程中存在不诚信行为，因此，万广源并非“消费者”，其系以牟利为目的购买涉案产品。
二审法院：本院认为，青岛颐和醇悦商贸有限公司主张万广源不是消费者的证据不足，对此，本院确认万广源系消费者。
不管如何，孙志远法官已经在自己的能力范围内作出了最大的努力。无论对索赔是支持还是反对，他都在耐心地对相关法理进行解释，从这一点看，就比那些简单粗暴判案的其他法官强一万倍。
食品商标侵权是否构成不安全食品，进一步是否可以十倍赔偿，目前司法机关裁判结果截然不同。类似案件建议三倍索赔比较稳妥。
山东省青岛市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2022）鲁02民终75号
上诉人（原审原告）：万广源
被上诉人（原审被告）：青岛颐和醇悦商贸有限公司
上诉人万广源因与被上诉人青岛颐和醇悦商贸有限公司产品责任纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院(2021)鲁0212民初886号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法由审判员孙志远担任审判长，与审判员尤志春、审判员刁培峰组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。
原告万广源一审诉讼请求：1.请求判令被告退还消费款人民币8640元；2.请求判令被告支付赔偿金人民币86400元；3.本案案件受理费由被告承担。
事实与理由：2020年9月3日原告在被告处购买奔富407红酒12瓶支付8640元。原告拿回家与朋友一起饮用，后朋友提醒说这酒可能是假酒，后原告将酒送至上海酒类产品质量监督检验站鉴定，该单位于2020年9月30日出具鉴定报告，结论：经核查，该送样产品酒与PENFOLDSWINESPENFOLDROADMAGILLSA5072AUSTRALIA出品的对应产品不符。被告销售给原告的酒明知是假酒依然销售给原告，其行为构成明知。应视为明知涉案商品不符合法律规定而销售的情形。依照《食品安全法》第一百四十八条第二款，及《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十五条：生产不符合安全标准的食品或者销售明知是不符合安全标准的食品，消费者除要求赔偿外，向生产者、销售者主张支付价款十倍赔偿金或者依照法律规定的其他赔偿标准要求赔偿。
被告青岛颐和醇悦商贸有限公司一审答辩称：一、原告诉讼主体不适格。二、被告出售的涉案红酒为符合食品安全标准的合格产品，无需向原告退还消费款项并支付赔偿金。三、原告涉嫌职业打假并谋取不法利益，其主张不应得到支持。
一审法院认定事实：2020年9月3日，原告万广源与案外人李广昌共同前往被告处购买奔富407牌红酒12瓶，单价720元，共计支付货款8640元。万广源与李广昌对购买经过全程录音录像。万广源购买的涉案红酒剩余11瓶，经原被告双方共同委托，易富（上海）贸易有限公司对涉案11瓶红酒进行了鉴定。2021年6月15日，易富（上海）贸易有限公司向本院出具《鉴定与价格证明》，证明：“经现场鉴定，该产品为非南社布兰兹有限公司生产的产品，为假冒南社布兰兹有限公司注册商标的产品。”万广源支付鉴定费5000元。万广源作为原告在青岛市黄岛区人民法院提起了案号为（2021）鲁0211民初5291号消费者侵权责任纠纷一案。
一审法院认为：根据易富（上海）贸易有限公司的鉴定结论，原告从被告处购买的红酒系假冒产品。因该鉴定机构系经原被告双方同意认可经由一审法院委托，故对易富（上海）贸易有限公司出具的鉴定报告予以认可。在涉案红酒系假冒产品的情况下，本案的争议焦点为：“原告在本案中能否请求十倍赔偿。”根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定：“生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金”。由此可知，十倍价款的赔偿条件一方面需要经营者“明知是不符合食品安全标准的食品”而进行销售，另一方需要购买者具有“消费者”的身份性质。首先，通过颐和醇悦公司提交进货单据，一审法院认为颐和醇悦公司系通过合法途径进货，且已向上游卖家支付相应货款，单价为620元/瓶，该进货单价与其向万广源销售的720元/瓶的单价差距不大，100元的差价也属于合理的利润空间，且该价格与易富（上海）贸易有限公司在鉴定结论中给出的688元/瓶的市场参考价相近。故一审法院认为颐和醇悦公司并非明知是涉案红酒不符合食品安全标准而进行购买并销售。其次，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定：“消费者为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务，其权益受本法保护”。根据原被告双方提交的视频资料显示，万广源在购买涉案红酒过程中全程录音录像，并对购买的红酒逐一检验并拍照录像，万广源的一系列行为已超出一般消费者注意范围。且在庭审及法庭调查过程中，法院多次询问万广源在青岛市范围内是否参与其他同类型案件诉讼，万广源均予以否认。但经核实，万广源作为原告于2021年2月7日在青岛市黄岛区人民法院提起了案号为（2021）鲁0211民初5291号消费者侵权责任纠纷一案，一审法院认定万广源在本案诉讼过程中存在不诚信行为。因此，一审法院认定万广源并非“消费者”，其系以牟利为目的购买涉案产品。综上，对于万广源十倍赔偿的主张，不予支持。另外，因涉案红酒系假冒产品，被告颐和醇悦公司应将原告万广源支付的消费款8640元予以退还。鉴定费用5000元，系原告万广源先行支付。经鉴定，涉案红酒系假冒产品，故该鉴定费用应由被告颐和醇悦公司承担。一审法院判决：一、被告青岛颐和醇悦商贸有限公司于本判决生效之日起十日内向原告万广源退还货款8640元。二、驳回原告万广源的其他诉讼请求。案件受理费2176元，由原告万广源负担1960元，由被告青岛颐和醇悦商贸有限公司负担216元。鉴定费5000元，由被告青岛颐和醇悦商贸有限公司负担。
万广源不服一审判决向本院提起上诉称，本案红酒系假冒伪劣产品，一审未予查明，认定上诉人不是消费者错误，未依照《食品安全法》第148条支持上诉人价款十倍的诉讼请求系适用法律错误。请求撤销一审判决第二项，支持其全部诉讼请求。
青岛颐和醇悦商贸有限公司辩称，万广源是团伙职业打假人之一，其没有证据证明被上诉人明知本案红酒是不符合食品安全标准的食品。一审认定事实清楚、适用法律正确，万广源的上诉请求没有事实和法律依据，应当驳回其上诉请求。
本院经审理查明，本案事发后万广源没有找青岛颐和醇悦商贸有限公司交涉，拿到鉴定意见后直接起诉至一审法院。二审期间万广源已经将剩余的本案红酒11瓶退还给被上诉人。万广源自认没有本案红酒有毒有害的证据，自认没有被上诉人明知或应知本案红酒侵犯商标权的证据。
二审查明的其他事实与一审一致。
本院认为，青岛颐和醇悦商贸有限公司主张万广源不是消费者的证据不足，对此，本院确认万广源系消费者。本案红酒涉嫌侵犯商标权，万广源有权请求退货退款并补偿性赔偿其受到的合理损失，其所主张的损失，一审法院均予支持，本院予以认可。
本案红酒系涉嫌侵犯商标权的产品，不符合食品安全标准，但是食品安全标准涉及食品生产及销售全流程全方位，数量浩瀚，包罗万象，符合食品安全标准的食品通常是安全食品，违反食品安全标准的却未必是不安全食品，这需要区别对待:一、对违反食品卫生标准或者食品营养标准的，可以直接判定不安全性；二、对违反食品卫生标准和食品营养标准之外的但与食品安全有关的其他标准，并且食品不安全性具有高度盖然性的，举证责任发生倒置，由生产者、销售者举证证明食品的安全性，需要检验检测的，应由生产者、销售者预缴检验检测费；三、对违反食品卫生标准和食品营养标准之外的但与食品安全有关的其他标准但食品不安全性仅是低度盖然性，或者违反的是与食品安全无关的标准的，应由消费者继续举证。四、对违反标签、标志、说明书标准的，要进一步审查是否构成警示说明缺陷，构成的才可以认定是不安全食品。本案案情符合上述第三种情形，因万广源自认没有本案红酒有害有毒的证据，本院予以采信。万广源请求食品安全的惩罚性赔偿必须证明本案红酒存在缺陷，即有毒有害，并且被上诉人明知其有毒有害，由于万广源没有证明上述任何一点，应承担举证不能的不利后果。
《最高人民法院关于审理食品安全民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条规定：“消费者认为生产经营者生产经营不符合食品安全标准的食品同时构成欺诈的，有权选择依据食品安全法第一百四十八条第二款或者消费者权益保护法第五十五条第一款规定主张食品生产者或者经营者承担惩罚性赔偿责任。”由于万广源选择主张《食品安全法》第一百四十八条的食品安全责任，一审只需审理该责任能否成立即可，一审以万广源没有证据证明被上诉人明知本案食品有毒有害，驳回万广源诉讼请求并无不当。
综上，一审认定事实清楚，适用法律基本正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2176元，由万广源负担。
本判决为终审判决。
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