职业 打假是伴随着惩罚性赔偿制度的产生而产生的，从诞生开始对其争议就从未停止过。职业打假的存在有着非常复杂的社会因素，法律界也在不断探索对职业打假的管理与规制。近日，围绕职业打假人的身份认定等话题，中国人民公安大学食品药品与环境犯罪研究中心副主任曾文远研究员提出了自己的观点。
职业打假走向更精细化
据不完全统计，2011—2021年，涉及职业打假的民事纠纷案件约16925件。其中，网络购物合同纠纷有3260件，且从2016年后逐年增多。涉及包装的职业打假案件共12145件，其中，涉及“标签”的职业打假案件共10808件，涉及“商品标识”的职业打假案件共6404件，但是，通过“假冒伪劣”关键词搜索“职业打假”案件仅1017件，搜索“假货”得到的“职业打假”案件仅390件。“所以职业打假主要集中在商品的标签标识上，至于商品的真伪可能并不是职业打假者观察对象。”曾文远如是认为。
“目前职业打假在全国的分布呈现出明显特征，就是各地法规的差异引发职业打假案件频发地区的差异。”曾文远表示，如北京、广东等地的职业打假案件发生数量明显高于上海。原因在于《广东省实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉办法》第12条规定了一条具体的“欺诈行为”，《北京市实施〈中华人民共和国消费者权益保护法〉》第14条规定了15种具体的“欺诈行为”，均采用的是列举式立法方法罗列经营者的多种“欺诈行为”给消费者一方以明确指引，可依据明文规定的行为索赔，使职业打假人行使惩罚性赔偿请求权更加顺畅无阻。
同为经济发达地区的上海制定的《上海市消费者权益保护条例》第36条则采取概括式立法方式，这种立法方式令消费者对经营者“是否构成欺诈行为”承担更多的举证责任，如果难以举证，诉讼请求不易获得法院支持。2018年10月，上海市市场监管局、市法制办等部门出台《应对职业索赔职业举报意见》要求，对职业索赔、职业举报行为重点关注，同时对职业索赔、职业举报涉嫌敲诈勒索诈骗等行为增强了约束力，令职业打假对打假的地域范围有了倾向性选择。
曾文远补充道，从全国案件的一审判决结果数据来看，涉及“职业打假”的案件审理结果以“部分支持或全部支持”原告（即“职业打假人”）诉讼请求占较大比例，胜诉比例较高。即使是案件经历二审和再审，维持原判的比例也比改判的多。可见，法院对于“职业打假人”给予支持的较多。如青岛多美好批发超市产品责任纠纷案，一审驳回，二审支持，再审撤销。
从食品行业数据来看，从2017年1月1日到2021年12月31日，全国涉及侵权纠纷案件共有18167条。一审裁判结果显示，一审判决支持和部分支持职业打假人占77.79%。驳回的、调解的甚至没有再作出裁判就直接调解撤案的可能性很小。当然，2017年后，北京和福建等地受政策影响，原告的胜诉率呈减少趋势。在全国范围内，职业打假还有着一定的生存空间，比较典型的如重庆，尤其是今年6月份重庆忠县发生的150碗扣肉案，就是由职业打假引起的。“没有任何文件不允许惩罚性赔偿的存在，就没有真实有效的相关法律或者司法解释不允许职业打假创业。在这种大环境下，惩罚性赔偿所伴随的职业打假就属于目前比较突出的一个问题。”曾文远说，尤其是2016年重庆法院出台的一个文件，导致大批外地人涌入进行职业打假，2017—2021年，重庆涉及职业打假的案件大概有6000多起。因为相信重庆的司法环境能为其创造惩罚性赔偿收益，所以也呈现出一个明显特征——家庭化，如以“重庆铜梁罗伟家庭”为中心的职业打假，总共涉及约有820件，获利约83万元。还有的家庭获利60万元以上等。
“另外，职业打假还出现了互相抱团、互相代理的现象，以减少在法院审理中的负面影响，同时还出现了公司化，把原告分散化，这些特点都是全国职业打假走向了精细化的标志。”曾文远认为。
从身份限定和行为限定两方面认定职业打假
对于知假买假行为如何处理，是否具有消费者身份等问题，因相关法律法规没有做出明确规定，所以上述问题仍存在争议。“2017年最高人民法院办公厅《对十二届全国人大五次会议第5990号建议的答复意见》文件中提出逐步限制职业打假人的牟利性打假行为，同时还提到通过出台司法解释，包括规范文件或者是指导性案例来规范职业打假。”曾文远认为，但到目前为止还没有出台，也没有相应的新的指导性案例和司法解释，也就是说，实际上，这个文件并不具有任何法律效力。
在司法实践中，对于职业打假人的牟利性打假行为，是从身份限定和行为限定两个维度来认定是否能获得惩罚性赔偿的，即职业打假人仅具有身份标示意义，最高人民法院意欲规制的是其牟利性打假行为。
在身份的具体认定上，首先是通过同类案诉讼量认定。即司法通过同类案诉讼量认定职业打假进而限制职业打假，如河南省高级人民法院在2018年审理的李金振要求悦家公司进行10倍赔偿的案件中，通过检索发现近一年中李金振在郑州市金水区人民法院提起27起产品质量纠纷案，故不予支持。
二是大量重复购买。其主要涉及索赔问题，各地司法系统也基本形成了两种不同的处理模式。一种认为，应当以商品总价为基数计算惩罚性赔偿的数额，即为一次性赔偿模式；另一种认为，应根据独立的合同关系，分别作出判决，即为累计赔偿模式。累计赔偿模式对职业打假行为具有极强的激励作用，其正相关结果可能就是基层职业打假诉讼量巨大。如重庆基层法院职业打假案件数量全国第一，一个重要原因就是重庆高级法院2016年4月印发的《关于审理消费者权益保护纠纷案件若干问题的解答》中采取了累计赔偿模式。
三是证据固定方式。法院或者经营者在认定是否为职业打假人的一个方式是证据固定方式，非普通消费者通常所采用的固定证据方式，如携带摄像设备、进行公证等，可以说是经营者主张打假人为“职业打假人”的又一事由。只不过，法院在司法实践中更加倾向于将“摄像”“公证”认定为证明购买行为的程序性问题，而未直接借此认定打假人的职业打假人身份。典型案件如湖南省高级人民法院民事裁定书（2017）湘民申1292号；安徽省高级人民法院民事判决书（2017）皖民终712号等。
“另外，还有一个认定方式是有无从事正当职业，其涉及比较复杂。在司法实践中，主要涉及消费者身份认定问题。”曾文远表示。
在行为的具体认定上，主要从是否有牟利性打假行为来认定。如江苏省高级人民法院2018年审理的一个食品案件中，民事裁定书中指出，“职业打假人的消费是以打假牟利为目的，并非为生活消费之需要，不符合该法适用范围中‘生活消费行为’这一要件，不属于该法的调整范围。职业打假人此种有规划的、持续、反复的索取赔偿行为并不会使当事人处于信息劣势，其目的在于获取惩罚性赔偿。这种行为是营利性行为，而不是以生活消费为目的，不具有以该法为基础的正当合法的惩罚性赔偿请求权利，不适用该法的惩罚性赔偿规则。”
职业打假应规制超强模式
曾文远介绍，针对各地司法上的认定，职业打假人也采取了各种措施加以应对。基于诉讼量认定职业打假人身份，会通过找亲友等实现团伙化或者家族化来对职业打假起诉主体分散化；而对于大量重复购买行为的认定，往往会采取一次性购买行为实现累计赔偿模式；还会采取隐秘摄像、公证来应对购买商品的同一性证明；对基于无职业主张职业打假人身份认证，会采取用正当职业；对于牟利性的非生产经营标准的认定，则采取赠送亲友、用于公益等方式加以应对。
“职业打假，实际上是一种私权作为主导模式进行职业打假，主要存在3种模式。低效模式，即普通消费者通过生活消费行为进行消费补偿，即依据1994年之前消保法的一种维权模式；超强模式，即职业打假人和牟利性打假行为，也是目前被诟病的；温和模式，即职业打假人通过生活消费行为或者普通消费者进行牟利性打假行为。”曾文远认为，职业打假反映了私权打假模式从低效模式迅速走向超强模式，充分说明了现行惩罚性赔偿制度的激励机制设定的强大功效。
“无论是加强市场监管，还是增强行业自律等，都不能彻底解决我国商品假冒伪劣问题。仅仅依靠市场稽查执法力量还不能保障舌尖上的安全。”曾文远认为，目前职业打假仍是解决商品假冒伪劣、食品安全的一种有效私权模式，我们要做的并非转向，而是“调档”，即规制一些负面效果的超强模式，向既能发挥私权参与治理作用、负面效果又可控的温和模式进行转换。
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